von Assessor Thomas Fischer-Lück
Stand: 1.9.2004
Jede Mietpreisgleitklausel in Mietverträgen im Sozialen Wohnungsbau ist wirksam, die sinngemäß – oder durch Auslegung ermittelt – den Inhalt des § 4 Absatz 8 NMV wiedergibt, dass nämlich die jeweils zulässige Miete vertraglich vereinbart ist.
Sie gilt für alle gesetzlich vorgesehenen Tatbestände von Mieterhöhungserklärungen wegen gestiegener Aufwendungen.
Eine gemäß § 10 WoBindG formal unwirksame Mieterhöhungserklärung ist nachträglich heilbar, soweit der Mietvertrag eine wirksame Gleitklausel enthält.
Sie wirkt zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung mit der aus § 4 Abs. 8 NMV zu entnehmenden weiteren Rückwirkung auf den Beginn des Vorjahres, soweit die Aufwendungen des Vermieters bereits zu diesem Zeitpunkt erhöht waren.
Durch die Zulassung der Revision zum BGH in Mietsachen infolge der ZPO-Reform konnte der VIII. Senat in der letzten Zeit höchstrichterliche Rechtsprechung zu diesem Thema zur Geltung bringen: Allein am 3. März 2004 ergingen sechs Entscheidungen zu zwei in der Zeit von 1970 bis 1989 gebräuchlichen Klauseln.
Zum rechtlichen Hintergrund:
Im Sozialen Wohnungsbau darf der Vermieter gemäß § 8 WoBindG nur die Kostenmiete fordern. Das ist die Miete, die den Aufwendungen aus Kapitalkosten, Abschreibungen, Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten zzgl. Ausfallwagnis abzüglich Erträgen und zzgl. Zuschlägen, Umlagen und Vergütungen nach den §§ 20 ff. NMV als zulässige Miete entspricht. Die Betriebskosten sind seit 1986 daraus ausgegliedert. Ermittelt wird die zulässige Miete mittels einer Wirtschaftlichkeitsberechnung. Die zulässigen Ansätze ergeben sich aus der II. BV. Soweit das geforderte Entgelt die Kostenmiete übersteigt, ist die Vereinbarung unwirksam und die Zuvielleistung zurückzuerstatten, § 8 Absatz 2 WoBindG.
Erhöhungen der Aufwendungen kann und wird der Vermieter gemäß § 10 WoBindG durch eine einseitige Mieterhöhungserklärung fordern. Sie ist 1. zu berechnen und 2. zu erläutern und es ist 3. mindestens ein Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung beizufügen.
Fehlt eine der genannten Voraussetzungen, ist die Erhöhungserklärung unwirksam. Sie kann auch nicht durch Nachschieben von Erläuterungen oder Nachreichen einer Wirtschaftlichkeitsberechnung geheilt werden.
Der Vermieter kann nur zu einem späteren Zeitpunkt durch eine wirksame Mieterhöhungserklärung eine Erhöhung erreichen, wie § 10 Absatz 2 WoBindG vorsieht (vgl. OLG Schleswig – 6 REMiet 2/83 -, WM 84, 327; LG Berlin – 61 S 418/84 -, MM 85, 234; OLG Karlsruhe – 3 REMiet 1/86 -, WM 86, 166; GE 86, 553; LG Berlin – 62 S 193/88 -; LG Berlin – 62 S 37/03 -, GE 03, 957).
Quasi als Kompensation zur einschränkenden Bindung an die Kostenmiete hat der Verordnungsgeber dem Vermieter in § 4 Abs. 8 NMV das Recht eingeräumt, mietvertraglich die „jeweils zulässige Miete als vertragliche Miete“ zu vereinbaren und diese auch rückwirkend seit Beginn des der Erhöhungserklärung vorangehenden Kalenderjahres zu fordern. Zu den Anforderungen an diese Erklärung verweist auch § 4 Abs. 8 NMV auf § 10 WoBindG.
Gleichwohl verändert das Vorhandensein einer wirksamen Mietpreisgleitklausel im Mietvertrag die Rechtsfolgen einer unwirksamen, § 10 WoBindG nicht entsprechenden Mieterhöhungserklärung total: Der BGH hat seit 1981 an der Meinung bis heute festgehalten, dass in diesem Fall der Erhöhungserklärung selbst keine anspruchsbegründende Bedeutung zukommt, sondern nur der vertraglichen Regelung, dass die jeweils zulässige Kostenmiete zu zahlen ist. Nicht der Anspruch auf Zahlung der erhöhten Miete (§ 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG: „die Erklärung ist nur wirksam, wenn…“) ist eingeschränkt, sondern mit der vertraglichen Vereinbarung („es ist die jeweils zulässige Kostenmiete zu zahlen“) nur die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs.
In der Konsequenz heißt das, dass dem Mieter hinsichtlich des Erhöhungsbetrages nur ein Leistungsverweigerungsrecht i.S.d. § 273 BGB zusteht, solange die Erhöhung nicht berechnet und/oder erläutert und ihr keine Wirtschaftlichkeitsberechnung oder zumindest ein Auszug daraus beigefügt wurde (BGH – VIII ZR 103/80 -, WM 81, 276; NJW 82, 1587).
Dem ist die oberlandes- und landesgerichtliche Rechtsprechung ganz überwiegend gefolgt (vgl. OLG Schleswig WM 84, 327; LG Berlin 64. Kammer, GE 88, 681, GE 88, 1049, MM 99, 909, GE 03, 391; LG Berlin 63. Kammer, GE 93, 709; LG Berlin 67. Kammer, GE 97, 687).
Der BGH hat jüngst in der Entscheidung vom 5.11.2003 (- VIII ZR 10/03, WM 04,25) ausdrücklich diese Rechtsansicht bekräftigt.
Danach ist wegen einer wirksamen Gleitklausel § 10 WoBindG erst nach § 4 Abs. 8 NMV anzuwenden, denn § 4 Abs. 8 NMV schreibe vor, dass, soweit die jeweils gesetzlich zulässige Miete vereinbart sei, nur für die Durchführung der Mieterhöhung § 10 WoBindG entsprechend gelten soll.
Anspruchsbegründend sei in diesem Fall die vertragliche Regelung, dass die jeweilige gesetzlich zulässige Mieterhöhung gezahlt werden soll. Die Formulierung in § 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG, „die Erklärung ist nur wirksam, wenn…“ habe nur die Bedeutung, dass, sollte die Erklärung nicht formgerecht erfolgen, die Durchsetzbarkeit des Anspruchs gehindert sei, weil dem Mieter vorübergehend ein Leistungsverweigerungsrecht ( § 273 BGB) zustehe, bis der Vermieter den Anspruch berechnet und erläutert hat.
Dass § 10 WoBindG erst nach § 4 Abs. 8 NMV anzuwenden sein soll, ist auf den ersten Blick gesetzessystematisch zweifelhaft, denn schließlich ist die NMV nichts anderes als die Ausführungsvorschrift zu WoBindG, eine Verordnung zum Gesetz. Ein Blick auf § 8 Abs. 8 WoBindG und auf § 28 WoBindG belehrt jedoch, dass der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber umfassende Ermächtigung erteilt hat, u.a. die Mietpreisbildung und das zulässige Entgelt zu regeln. Verfassungsrechtliche Bedenken sind ersichtlich dagegen nie geltend gemacht worden.
Eine zeitliche Begrenzung des Nachbesserns und Nachforderns einer zunächst formal unwirksamen Mieterhöhung stellen demnach nur die Verjährungsfristen dar. Sie betragen unverändert 4 Jahre, § 8 Abs.2 WoBindG für Rückforderungsansprüche des Mieters.
Wird eine zunächst unwirksame Mieterhöhungserklärung später nachgebessert, ist gegebenenfalls bis zum Vorjahr vor Abgabe der unwirksamen Erklärung nachzuzahlen, d.h. praktisch bis zu 47 Beträgen der monatlichen Erhöhung unter dem Gesichtspunkt der Verjährung.
Beispiel: Unwirksame Mieterhöhungserklärung vom 1.10.2001 mit wirksamer Gleitklausel und rückwirkend geltend gemachter Mieterhöhung seit dem 1.1.2000. Nachschieben von Erläuterungen mit Erklärung vom 30.11.2003 macht die Mieterhöhungserklärung vom 1.10.2001 wirksam. Verjährung ist mithin noch nicht eingetreten. Der Mieter muss ab 1.1.2000 nachzahlen.
Für den mit erheblichen Nachzahlungen konfrontierten Mieter ist angesichts dieser Rechtsprechung die Frage nach der Wirksamkeit der in seinem Mietvertrag „vereinbarten“ Gleitklausel von entscheidender finanzieller Bedeutung, denn ihm stünde in diesem Fall die Überlegung nahe, das Mietverhältnis gemäß § 11 WoBindG bis zum 3. Werktag des Monats, an dem die Mieterhöhung eintreten soll, für den Ablauf des darauf folgenden Monats zu kündigen, um sich den zu diesem Zeitpunkt ungewissen Nachforderungen zu entziehen. Anderenfalls müsste er bei nach § 10 WoBindG unwirksamer Mieterhöhung und wirksamer Gleitklausel in entsprechender Höhe Rücklagen bilden, soweit er sich auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen will, denn wir dürfen unterstellen, dass der Mieter im Sozialen Wohnungsbau nur über das zur Erlangung eines Wohnungsberechtigungsscheins begrenzte Einkommen verfügt, das erforderlich ist, um ein subsistenzdeckendes Leben zu führen, aus dem in der Regel keine erheblichen Nachzahlungen aufgebracht werden können.
Drei in Formularverträgen der Vergangenheit gebräuchliche Klauseln hatte der BGH in seinen Entscheidungen der letzten Zeit zu beurteilen:
BGH vom 5.11.2003 – VIII ZR 10 /03 -, WM 04,25; GE 04,102; ZMR 04,103; NZM 04,93:
Die Klausel in Nr. 2 der AGB, die als Bestandteil des Mietvertrages vereinbart wurden, lautete:
„(1) Der Vermieter ist berechtigt, die Miete nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften – auch rückwirkend – zu erhöhen. Dies gilt insbesondere bei gestiegenen Kapital- und Bewirtschaftungskosten sowie bei Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen.
(2) Bei preisgebundenem Wohnraum gilt die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart.“
Es ging bei der Mieterhöhung um den Wegfall von behördlich genehmigten Aufwendungsverzichten. Die Mieterhöhungserklärung erfolgte am 8.9.1999 zum 1.10.1999. Eine Erläuterung wurde erst am 9.8.2001 nachgereicht, die Mieterhöhungserklärung war dann wirksam.
Der BGH meint, das Bestimmtheitsgebot als Ausformung des Transparenzgebotes des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, vormals § 9 Abs. 1 ABGB, sei deshalb nicht verletzt, weil der Mieter bei Unsicherheit über den Zeitpunkt und den Umfang der Mieterhöhung dadurch abgesichert sei, dass die Mieterhöhung an für den Mieter feststellbare Sachverhalte gebunden ist und die Beschränkung auf die jeweils gesetzlich zulässige Miete, sowie die zeitliche Rückwirkung durch § 4 Absatz 8 NMV begrenzt sei. Er weist darauf hin, dass die Nichtvorhersehbarkeit der Mieterhöhung für beide Parteien im gleichen Maße gelte, eine Folge der auferlegten Preisbindung sei, da die tatsächliche Höhe der Aufwendungen überwiegend erst nachträglich festzustellen sei und dem Vermieter eine kostendeckende Kalkulation – wie im mietpreisfreien Wohnungsbau – versagt sei.
Der Beklagte hatte im Ergebnis seit Oktober 1999 nachzuzahlen. Das waren bis Oktober 2001 in diesem Fall bereits 1.930,25 DM.
BGH vom 3.3.2004 – VIII ZR 151 bis 154/03 -, WM 04, 288, NZM 04, 379:
Dieser 2. Fallgruppe lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Vermieter von im Sozialen Wohnungsbau errichteten in Berlin gelegenen Wohnungen hatte im Jahre 1992 eine Wärmedämmfassade angebracht, die von der IBB genehmigt wurde und mit Mieterhöhungserklärung vom 29.12.1994 eine rückwirkende Mieterhöhung zum 1.1.1994 geltend gemacht, die im Einzelnen korrekt berechnet und erläutert wurde.
Die Mietverträge enthielten in § 3 des Formularmietvertrages folgende mit der Überschrift „Gleitklausel“ versehene Regelung:
„Alle durch gesetzliche oder behördliche Regelungen allgemein oder im konkreten Fall zugelassenen Mieterhöhungen oder Erhöhungen bzw. Neueinführungen von Nebenkosten und Grundstücksumlagen jeder Art sind vom Zeitpunkt der Zulässigkeit ab vereinbart und zahlbar, ohne dass es einer Kündigung oder einer Mitteilung gemäß. § 18 I. BMG bedarf.“
Da die gesetzlich höchstzulässige Miete damit jeweils vereinbart sei, handle es sich um eine wirksame Mietpreisgleitklausel. Das Transparenzgebot sei nicht verletzt, weil die Klausel hinsichtlich der Höhe der Mietzinsänderung auf die gesetzlichen und behördlichen Regelungen und hinsichtlich des Zeitpunktes der Mieterhöhung auf die „Zulässigkeit“ verweise und somit rückbezüglich auf die Regelung des 4 Abs. 8 NMV sei. Dem stehe nicht entgegen, dass der Klauselteil betreffend die Betriebskosten, nämlich „oder Erhöhungen bzw. Neueinführungen von Nebenkosten und Grundstücksumlagen jeder Art“ unwirksam ist, wie der BGH in – VIII ZR 99/03 – mit Verweis auf NJW 93, 1061; WM 93, 660, entschieden hatte. Der Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion sei nicht verletzt, da sich die Vertragsbestimmung in einen zulässigen und nicht zulässigen Regelungsteil trennen ließe.
Das ist schon deshalb richtig, weil die Betriebskosten im Mietvertrag benannt sein müssen, um umlegbar zu sein und sie aus dem Begriff der Kostenmiete ausgegliedert sind, siehe § 25 b NMV. Damit ist die Klausel teilbar.
Mitentschieden wurde u.a. die rückwirkende Mieterhöhung wegen gestiegener Aufwendungen auf Grund von Modernisierungen. Der BGH problematisiert nicht § 6 NMV i.V.m. § 4 Abs. 5 NMV, auf den erstere Vorschrift ausdrücklich verweist, nicht jedoch auf § 4 Abs. 8 NMV. Deshalb wurde von einem Teil der Rechtsprechung angenommen, dass eine rückwirkende Mieterhöhung wegen Modernisierungsmaßnahmen nicht gefordert werden kann (vgl. LG Kassel WM 86, 180; LG Köln WM 82, 160; LG Berlin – 62 S 334/87 -, GE 88, 945; LG Berlin – 64 S 240/88 -, MM 89, 88; LG Berlin – 62 S 54/00 -, WM 00, 307; a.A. LG Essen WM 88, 219; Beuermann GE 85, 378; Fischer-Dieskau WoBauR 1981, § 6 NMV Anm. 6.).
Auch diese Entscheidung des BGH ist schwerlich zu beanstanden: § 6 NMV sagt, dass „die sich ergebende Durchschnittsmiete vom Ersten des auf die Fertigstellung folgenden Monats die Grundlage der Kostenmiete“ … bildet, d.h. frühestens ab diesem Zeitpunkt ist die höhere Miete preisrechtlich zulässig. Erfolgt die Mieterhöhungserklärung wirksam erst später, so kann sie wegen einer wirksamen Gleitklausel eben auch auf jenen Monat nach Fertigstellung zurückwirkend verlangt werden, soweit die Erklärung wegen § 4 Absatz 8 Satz 2 NMV noch soweit zurückwirkt, wobei bezüglich der Rückwirkung auf die erstmalige unwirksame Geltendmachung abzustellen ist. Das bedeutet im konkreten Fall (s.o.), dass der Vermieter die Mieterhöhung auch ab dem 1.1.1993 hätte fordern können, unterstellt, sie wäre noch im Dezember 1994 zugegangen, was er aber nicht tat.
BGH vom 3.3.2004 – VIII ZR 149/03 – und – VIII ZR 150/03 – WM 04, 285; NJW 04, 1738:
Der 3. Fallgruppe lag folgende Regelung im Mietvertrag zu Grunde:
„5. Der Vermieter ist berechtigt, nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen die Zustimmung zur Erhöhung des Mietzinses jeweils nach Ablauf eines Jahres zum Zwecke der Anpassung an die geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt zu verlangen.
6. Alle allgemein oder im konkreten Fall eintretenden Mieterhöhungen und /oder Erhöhungen sowie Neueinführungen von Nebenkosten und Grundstückslasten jeder Art sind vom Zeitpunkt des Eintritts ab vereinbart und vom Vermieter zu zahlen. Unbeschadet bleibt das Kündigungsrecht des Mieters; für diesen Fall tritt eine Erhöhung der Miete nicht ein.“
Die Regelung unter 5. spielt unter keinem mietrechtlichen Gesichtspunkt eine Rolle. Sie ist schlicht „Nonsens“, denn die „wirtschaftlichen Verhältnisse“ auf dem Wohnungsmarkt sind im Kostenmietrecht ohne Belang und im mietpreisfreien Wohnungsmarkt erfordert eine Erhöhung ein Verfahren nach den §§ 558 ff. BGB. Der BGH würdigt sie daher keines Wortes.
Eine wirksame Gleitklausel, worauf der Kläger sich berief, konnte der BGH auch in 6. der Klausel nicht erkennen.
Aus der Klausel ergebe sich nicht, unter welchen Voraussetzung und bis zu welcher Höhe Mieterhöhungen „eintreten“. Es sei ihr nicht mit der zur Erfüllung des Transparenzgebotes notwendigen Deutlichkeit zu entnehmen, dass die jeweilige Kostenmiete als preisrechtlich höchstzulässige Miete ( § 8 Abs. 1 WoBindG) geschuldet sei.
Darin liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Die Klausel lasse zudem den „Eintritt“ der Mieterhöhung ohne zeitliche Begrenzung zurückwirken und verstoße damit gegen die zwingende Mieterschutzvorschrift des § 4 Abs. 8 NMV und benachteilige dadurch den Mieter i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Hinweis: Bei Gewährung der öffentlichen Förderung durch Baudarlehen, §§ 18 a ff. WoBindG ist eine rückwirkende Mieterhöhung trotz wirksamer Gleitklausel gesetzlich ausgeschlossen, § 18 f WoBindG. Solche Fälle sind jedoch mittlerweile selten, da die §§ 18 a ff. WoBindG nur Förderungszeiträume bis 1969 erfassen.
10.05.2017
